viernes, 26 de febrero de 2016

El concepto de Constitución: en contra de Guastini

Recientemente estuve dictando unas clases en la ciudad de Barranquilla sobre "La Teoría de la Constitución y el Estado Social de derecho¨, relacionar estos dos términos al principio parecía difícil, sin embargo al final de la clase podemos decir que gran parte del constitucionalismo moderno (1) se construye sobre la idea del Estado Social de derecho es decir una novedosa concepción del Estado que consiste en decir que éste se involucra de una manera más activa en la protección de los derechos de los ciudadanos a través del reconocimiento de los derechos fundamentales, los derechos sociales fundamentales y las normas de derecho internacional que establece la constitución a través de normas de remisión. Lo que se conoce en Colombia y en otros países latinoamericanos como ¨El Bloque de constitucionalidad¨(2) que ha permitido que la Constitución se extienda en su aplicación e interpretación a los tratados y convenios internacionales de derechos humanos produciéndose de esta manera una recepción directa del DIDH, de los criterios y jurisprudencia internacional en el ámbito interno.


Sin embargo, en este post no nos vamos a detener en el concepto de Estado social de derecho, en donde remitimos para el entendimiento que ha realizado la Corte Constitucional Colombiana, al reciente libro de Juan Carlos Upegui ¨Doce tesis en torno al concepto de Estado social de derecho: discurso jurisprudencial. Elementos. Usos" (Bogotá, Universidad Externado, 2009). Lo que vamos a tratar de definir en esta entrada es el concepto de Constitución y sobre todo polemizar con la idea de Ricardo Guastini de que el concepto de Constitución en sentido democrático - liberal ha entrado en desuso. La idea que postula Guastini sobre que el concepto de Constitución que se relaciona con el estado liberal ha caído en desuso es postulada en el artículo que abre el libro ¨Teoría del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos" editado por Miguel Carbonell (Madrid, Trotta, 2007) que se titula "Sobre el concepto de Constitución¨. En dicho texto de manera sintética el profesor italiano hace un repaso sobre el concepto de Constitución desarrollado por la doctrina o la teoría del derecho constitucional contemporánea.


Confieso que he leído poco de Guastini aunque se que se trata de uno de los profesores más importantes dentro de la escuela análitica del derecho, es decir la que estudia las normas a partir del uso y comprensión del lenguaje. Guastini tiene un libro bastante bueno publicado en Gedisa titulado ¨Distinguiendo" en donde se postula su posición respecto a la teoría y su diferencia con la filosofía del derecho, las fuentes y la interpretación del derecho haciendo parte de una posición neokelseniana o neopositivista jurídica en lo que se ha denominado la Escuela de Génova.


El texto de Guastini dice lo siguiente:
1. Variedad de usos del término ¨Constitución¨: El término ¨Constitución¨ es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una multliplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta muy diversos matices). No es el lugar para hacer un inventario completo. Será suficiente distinguir sus cuatro significados principales:

a) en una primera acepción, ¨Constitución¨ denota un cierto ordenamiento político de tipo ¨liberal;

b) en una segunda acepción. "Constitución" denota un cierto conjunto de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas - en algún sentido fundamentales - que caracterizan e identifican todo ordenamiento;

c) en una tercera acepción, ¨Constitución¨ denota - simplemente - un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente);

d) en una cuarta acepción, en fin, "Constitución¨, denota un particular texto normativo dotado de ciertas características ¨formales¨, o sea, de un peculiar régimen jurídico

Hasta acá me parece que el análisis no exhaustivo del término constitución realizado por Guastini nos parece acertado y remitiría a las viejas ideas postuladas por Hans Kelsen y Carl Schmitt que de manera antagónica diferenciaban la Constitución como norma jurídica, que para Kelsen es la norma que establece los procedimientos y las autoridades para crear otras normas y así dotarlas de validez o existencia (Constitución en sentido positivo), y la concepción política material de Constitución postulada por Carl Schmitt que establece que Constitución no es otra cosa que una decisión política fundamental que permite la unidad de un estado (3). Sin embargo, en lo que no estamos de acuerdo con Guastini es en el siguiente párrafo que remitiría al primer concepto de Constitución es decir la que establece que esta denota un ordenamiento político de tipo ¨liberal¨. Veamos:

2. La Constitución como límite al poder político:

Para la filosofía política, el término ¨Constitución¨ es comúnmente utilizado en su sentido originario para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o, si se quiere liberal - garantista); un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder político. El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el artículo 16 de la Déclaration des droits de l´homme et du citoyen (1789), que estableció lo siguiente: "Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene Constitución¨ (...). Este modo de utilizar el término ¨Constitución¨ está hoy en día en desuso.
Disentimos con Guastini, en que el uso político de Constitución como un orden jurídico que se corresponde con el Estado democrático de derecho, estado liberal para Guastini, este en desuso y sea de alguna manera un anacronismo histórico como sugiere el autor italiano al establecer que este tipo de concepto son de uso corriente en la historiografía (4), pensamos en contra que el "Concepto liberal y democrático de constitución" que como advierte Guastini establece que la Constitución es una norma jurídica que limita al poder estableciendo técnicas como la separación y el control de los poderes (checks and balances), protegiendo los derechos fundamentales constitucionalizándolos y estableciendo acciones directas para su protección o tutela (recurso de amparo o acción de tutela), no esta en desuso sino que en cambio su uso se vuelve cada vez más reiterado no solo dentro del Constitucionalismo o la Teoría de la Constitución, que sistematiza y reflexiona acerca de la Constitución como objeto de estudio, sino también en el uso jurídico del término que establecen los órganos de adjudicación como los tribunales, cortes y jueces constitucionales, interprétes auténticos de la Constitución.

Por otra parte el término Constitución, como aquella norma que separa los poderes y protege los derechos también se ha vuelto de uso común en los debates políticos, de tal manera que como explica el mismo Guastini los estados despóticos que concentran el poder o no protegen los derechos fundamentales no se entienden como ¨Estados Constitucionales¨.

Pensamos en contra de Guastini que en nuestros días el concepto de Constitución, que se corresponde con el sistema político democrático liberal, se ha fortalecido principalmente porque la teoría de la Constitución o el constitucionalismo de entreguerras con su neutralidad axiológica sobre el Concepto de Constitución no pudo contener el advenimiento de régimenes totalitarios y autocráticos que a través de los recursos de la democracia de mayorías destruyerán o eliminarán el concepto de Constitución misma.

Ante esta circunstancia la Constitución normativa neoconstitucionalista (5) estableció una serie de artículos de autotutela o protección como el fortalecimiento del control de constitucionalidad de las leyes, el establecimiento de una reforma constitucional rigurosa o agravada, el establecimiento en ciertos casos de cláusulas pétreas o cláusulas de intangibilidad expresas para proteger valores y principios relacionados con el concepto de estado democrático (6), el establecimiento de recursos constitucionales directos para tutelar o amparar los derechos fundamentales, la remisión a normas internacionales de derechos humanos para contener al poder político que se establezca mediante mayorías y que pretenda eliminar o suprimir estos derechos; el reconocimiento como principio fundamental de la separación y control de los poderes y en algunos casos con la diferenciación doctrinal y jurisprudencial, caso de Colombia a partir de la sentencia C - 551 de 2003, entre poder constituyente y poder de reforma.

A su vez la teoría del derecho constitucional neoconstitucionalista se ha dado a la tarea de establecer una serie de doctrina que posibilite la comprensión de la Constitución a partir de su elemento político axiológico, es decir relacionando directamente la idea de Constitución con la idea de democracia liberal. El derrumbe del socialismo real con la caída del Muro de Berlín y el fin del comunismo dio lugar a que esta idea de Constitución, contrario sensu a lo que dice Guastini, se consolidará y expandierá. De tal manera que no se puede catalogar a dicha idea como anácronica sino como vigente y actual, de hecho es el concepto de Constitución que puede considerarse como preeminente. Algunos constitucionalistas han denominado este fenómeno ¨Constitucionalismo militante¨ o ¨defensivo¨ ya que la teoría de la constitución defiende el régimen de estado democrático liberal relacionando el tipo de estado con el concepto mismo de constitución.

Tratando de definir Constitución podemos decir que la Constitución es una norma jurídica suprema (7) elaborada por un poder democrático popular, llamado técnicamente poder constituyente, que desde el punto de vista político divide los poderes organizando y estructurando el estado dentro de unos órganos específicos que se controlan, y protegiendo los derechos de las personas y colectivos contra el estado y en algunos casos contra los particulares (Drittwirkung) (8). A su vez la Constitución desde el punto de vista jurídico es una norma que permite la creación de las demás normas del ordenamiento estableciendo el procedimiento y la autoridades competentes dando lugar al establecimiento de un sistema jurídico.

Esta constitución política - jurídica explica su supremacia desde el punto de vista político porque es elaborada por el pueblo o por el poder constituyente democrático, y desde el punto de vista jurídico porque permite crear o establecer la validez o existencia de las demás normas del ordenamiento.

Como vemos esta definición de Constitución establece no una neutralidad política desde el punto de vista del contenido de la norma suprema, sino que relaciona directamente el concepto de Constitución con el tipo de Estado democrático - liberal, de tal manera que sin constitución no se puede hablar de sistema democrático y a su vez sin democracia, entendida esta como separación de poderes, protección de derechos, elección periódica de gobernantes, alternancia del poder y poder que se determina y deriva del pueblo, no se puede hablar de Constitución. En este sentido disentimos de la posición neutra de Constitución que postula Guastini y reivindicamos el concepto liberal y democrático de Constitución como vigente, actual y de uso común.
Notas al pie:

(1) Constitucionalismo puede ser considerado como sinónimo de teoría de la Constitución
(2) El artículo 93 que establece que ¨Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en la Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia...¨. Así mismo el artículo 53 inciso cuarto establece que ¨Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna¨. Para un análisis de la jurisprudencia constitucional en materia de la comprensión del concepto de Bloque ver: Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán, El bloque de constitucionalidad: conceptos y fundamentos, Bogotá, Tesis de grado No 11, 2007. También recomendamos el libro de Pablo Luis Manili ¨El Bloque de constitucionalidad: la recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003.
(3) Para ver los conceptos de Constitución de estos dos autores ver mi libro: ¨Límites a la reforma constitucional: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005
(4) Difiere principalmente de su colega Nicola Matteucci en su texto "Positivismo giuridico e costituzionalismo" en: Rivista trimestrale di diritto e procedura (1963) y en su texto de 1975 "Organizzazione del potere". En español esta idea es postulada por Matteucci en su texto: "Organización del poder y libertad: historia del constitucionalismo moderno", Madrid, Trotta, 1998
(5) Nos referimos con este término a las constituciones que se elaboraron o reformaron con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, que relacionan y defienden el concepto de Constitución con el modelo de estado democrático - liberal.
(6) Por ejemplo la Ley fundamental de Bonn en Alemania que en su artículo 79.3 establece que no se puede reformar el estado social de derecho, los derechos fundamentales y la participación de los Länder en la federación.
(7) Se podría hablar en plural de normas jurídicas supremas y se incluirían dentro de este concepto las normas constitucionales inglesas que conforman una constitución material ante la carencia de una consitución formal. A su vez se puede decir que la Unión Europea antes de la aprobación del Tratado de Lisboa tenía una Constitución material a partir de los tratados (Maastricht, Amsterdam y Niza). Falta todavía la aprobación de República Checa para decir que Europa cuenta con Constitución en sentido formal.
(8) La posibilidad de protección horizontal de los derechos fundamentales entre los mismos particulares esta siendo cada vez más frecuente por el aumento del poder de algunos actores privados. Este fenómeno se acrecienta con el proceso de globalización económica. Un análisis de este punto en Alexei Julio Estrada ¨La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000. Para un resumen de su tesis el texto: ¨Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales¨, en: Teoría del Neoconstitucionalismo, ed. Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007.

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