viernes, 26 de febrero de 2016

El concepto de Constitución de Ricardo Guastini

Sobre el concepto de Constitución. Ricardo Guastini. (Cuestiones Juridicas UNAM). Sesión No 10.

En el artículo se examinan sistemáticamente los diferentes usos del concepto de “Constitución” en lenguaje jurídico y político. Se revisaran cuatro sentidos que el autor considera principales.

1)    La Constitución como un ordenamiento político de tipo liberal
2)    La Constitución como un conjunto de normas “fundamentales”
3)    La Constitución como un documento normativo que tiene ese nombre
4)    La Constitución como un texto normativo dotado de ciertas características “formales” propio del régimen jurídico específico

En el artículo se explicará los diferentes sentidos del término “Constitución” y la diferencia entre Constitución y otras leyes.

I.                Variedad de usos del término “Constitución”

El término “Constitución” es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una multiplicidad de significado (cada uno de los cuales presenta muy diversos matices).  Va a distinguir los cuatro significados principales:

a)     En una primera acepción, “Constitución” denota todo ordenamiento político de tipo “liberal”.
b)     En una segunda acepción, “Constitución” denota un cierto conjunto de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas – en algún sentido fundamentales – que caracterizan e identifican el ordenamiento.
c)     En una tercera acepción “Constitución” denota simplemente un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente)
d)    En una cuarta acepción, en fin, “Constitución” denota un particular texto normativo dotado de ciertas características “formales” o sea de un peculiar régimen jurídico.

1.     La Constitución como límite al poder político:

“Para la filosofía política el término “Constitución” es comúnmente utilizado en un sentido originario, para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantista); un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relacione con el Estado esté protegida mediante oportunas técnicas de división de poder político”

“El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el artículo 16 de la Déclaration des droits de l´homme et du citoyen” (1789), que estableció lo siguiente: “ Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene Constitución”.

“En este contexto, claro está, el término “Constitución” denota no ya una organización política cualquiera, sino una organización política liberal y garantista. La Constitución es concebida aquí como límite al poder político”.

“De esta forma no todo Estado está provisto de Constitución: los Estados liberales son Estados constitucionales o sea tienen Constitución; mientras que los Estados despóticos no son Estados “constitucionales”, es decir, carecen de Constitución. En este sentido del adjetivo “constitucional”, un Estado puede llamarse constitucional o provisto de Constitución, si y sólo si satisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias: a) por un lado, que estén garantizados los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro que los poderes del Estado (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o de gobierno; el Poder Judicial) estén divididos y separados (o sea que se ejerzan por órganos diversos).

“Este modo de utilizar el término “Constitución” está hoy en día en desuso. No obstante, algunas expresiones todavía de uso corriente (especialmente en sede historiográfica) presuponen el concepto liberal de Constitución, y serían incomprensibles sin él. Es el caso, por ejemplo, de los términos “constitucionalismo” y “constitucionalización”, de las expresiones “monarquía constitucional”, “Estado constitucional” y “gobierno constitucional” (en oposición a: “monarquía absoluta, “Estado absoluto”, “gobierno absoluto”).

2.     La Constitución como conjunto de normas “fundamentales”:

“En el campo de la teoría general del derecho, el término “Constitución” es generalmente usado para designar el conjunto de las normas “fundamentales” que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento jurídico (Biscarretti di Ruffia).

“La cuestión de cuáles normas deben ser consideradas fundamentales es una cosa obviamente debatible, desde el momento que “fundamental” no denota una propiedad empírica (calificar alguna cosa como “fundamental” es, en última instancia, un juicio de valor). Normas fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico pueden ser consideradas, según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

1.     Las normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la función legislativa, la función ejecutiva y la función judicial), así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes (por ejemplo, las normas que disciplinan la formación del órgano legislativo); o bien,

2.     Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad); o todavía,

3.     Las normas que disciplinan la “legislación” (entendida en sentido “material”, como la función de crear derecho), o sea las normas que confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos, que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etcétera, o en fin,

4.     Las normas comúnmente, si son escritas, formuladas como declaraciones solemnes – que expresan los valores y principios que informan a todo ordenamiento.

En general, se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llamada “forma de Estado”; b) las que determinan la “forma de gobierno”; y c) las que disciplinar la producción normativa.

Este concepto es concepto políticamente “neutro” y se opone al concepto “liberal” de Constitución.

3.     La “Materia Constitucional”

“La Constitución entendida como conjunto de normas fundamentales (en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitución en sentido “sustancial” o “material”. Al concepto “material” de Constitución, entendido en este sentido específico, se conectan las nociones de “materia constitucional” y de “norma materialmente constitucional”

“Las normas materialmente constitucionales pueden ser escritas o consuetudinarias”


4.     La Constitución como “Código” de la materia constitucional:

“En el lenguaje común, como también para la teoría de las fuentes, el término “Constitución” es comúnmente utilizado para designar un específico documento normativo – o sea un texto formulado en una lengua natural, y expresivo de normas (jurídicas) – que formula y recoge, si no todas, al menos la mayor parte de las normas materialmente constitucionales de un ordenamiento determinado. En esta acepción, en suma la Constitución es una suerte de “código” de la materia constitucional. Al igual que es verdad que es raro que todas las normas constitucionales contenidas en la Constitución sean “materialmente constitucionales”, también es raro que la Constitución agote toda la “materia constitucional”.

No toda la Constitución tiene aspectos materiales, sino formales (*Leyes constituciones en el sentido de Schmitt).

Normalmente las Constituciones incluyen:

a)     normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, disciplinando de esta forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder político
b)     normas sobre la legislación y más en general normas que confieren poderes a los órganos del Estado, disciplinando así la organización del poder político mismo.

Muchas Constituciones contemporáneas, además incluyen también una multiplicidad de normas “de principio” o de normas “programáticas”. Unas contienen los valores y principios que informan – o al menos esto se supone – a todo ordenamiento jurídico. Las otras recomiendan al legislador (y eventualmente a la administración pública) perseguir programas de reforma económica y/o social.

5.     La Constitución como fuente diferenciada:

Se diferencia de otras fuentes por el procedimiento de formación. Muchas de éstas son fruto de una Asamblea Nacional Constituyente o se legitiman a través de un referendo popular, otras fruto unilateral del soberano “constituciones otorgadas”

6.     La Constitución y las (otras) leyes

1.     Se distingue de las demás leyes porque tienen como función. Limitar el poder político. Conectado con el concepto liberal de Constitución.
2.     Tiene como contenido típico la distribución de los poderes en el seno del aparato estatal y la disciplina de las relaciones entre el Estado y los ciudadano.

Forma y no contenido:

a)     Sentido débil: Son constituciones las que tienen ese nombre cualquiera que sea su contenido normativo. Las constituciones consuetudinarias son “verdaderas” constituciones
b)     Sentido fuerte: Son constituciones todos y solamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogados, derogados o modificados por (otras) leyes. De este modo, las constituciones “flexibles” no son Constituciones.

7. La Constitución como fuente ¿En qué sentido?  

1.     Son fuentes del derecho porque disciplinar la organización y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Son idóneas:

a)     Para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso, de invalidez sobrevenida) normas anteriores de rango subconstitucional materialmente incompatible con ella.
b)     Para invalidar normas sucesivas de rango subconstitucional formalmente disconformes o materialmente incompatibles con ella.

También son fuente del derecho porque disciplinar las relaciones entre particulares, y son por tanto susceptibles de aplicación jurisdiccional por parte de cualquier juez (y no solamente por parte del juez constitucional).



7.     Poder Constituyente

“La noción de poder constituyente – si es oportunamente depurada de incrustaciones ideológica – se define, simplemente, por la oposición a la de poder constituido.

Se llama “constituido” a todo poder “legal”, es decir, conferido y disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica vigentes.

Se llama por el contrario “constituyente” al poder de instaurar una “primera” Constitución.  Llamo “primera Constitución” a toda Constitución que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.

El problema de la distinción entre “poder constituyente” y “poder de reforma a la Constitución”.

8. Instauración constitucional vs. Reforma a la Constitución:

1. Existe una Constitución material de Constitución compuesta de valores. No se puede a través de la reforma cambiar el espíritu de la Constitución.  Una cosa es el ejercicio del poder constituyente y otra el ejercicio del poder de revisión.

“De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningún caso puede la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los principios supremos de la Constitución existente. Tales principios son límites (lógicos) infranqueables para la reforma constitucional”.

2. Existe una concepción formal de Constitución. “Una Constitución no es más que un conjunto de normas. Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) se identifica – extensionalmente – por la simple enumeración de los elementos que lo componen. Existen tres tipos de reformas:

a)     La introducción de una norma nueva
b)     La supresión de una norma preexistente
c)     La sustitución de una norma preexistente

Pero se sigue también que, comúnmente, toda reforma constitucional comporta la modificación del conjunto preexistente,  y la modificación de un conjunto da lugar un conjunto diverso: porque son diversos los elementos que lo componen.

“En suma: la modificación legal de la Constitución es ejercicio del poder constituido, mientras que su cambio ilegal (no siempre art. 376 de la C.P) es ejercicio del poder constituyente”.

9. La locución de “Constitución” en sentido material:

1.     “Se habla de Constitución en sentido material para referirse a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la “forma de Estado” y la “forma de gobierno”.
2.     Se habla de Constitución en sentido material para referirse al conjunto de normas sobre la legislación, o más en general al conjunto de normas sobre las fuentes.
3.     Decisión política fundamental titular del poder constituyente (Schmitt). Que puede configurar a) la forma de Estado o b) conjunto de principios supremos que caracterizan cualquier ordenamiento.
4.     Régimen político vigente de un Estado. Que es concebido como “fines políticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran la acción estatal” o bien como “el real arreglo y funcionamiento de las instituciones políticas en las varias fases históricas, al margen de cuanto prescriban las correspondientes cartas constitucionales.

5.     Como sinónimo de “Constitución viva” que significa el modo que una Constitución escrita es concretamente interpretada y actuada en la realidad política. Esta interpretación sincrónicamente diversas como diacrónicamente cambiantes. Existe el problema en que un determinado texto constitucional quede “inactuado” – no se ponga en práctica – con al menos dos tipos de normas: a) las normas programáticas dirigidas al legislador y b) las eventuales normas de “eficacia diferida” es decir todas aquellas normas que no pueden adquirir eficacia sin la previa creación de otras normas

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