lunes, 22 de mayo de 2017

La Superstición Codificada - Carlos Restrepo Piedrahita




En 1986 en el entonces Auditorio más amplio de la Universidad Externado de Colombia, el D-200, el Doctor Carlos Restrepo Piedrahita, que a su lado tenía a su amigo el expresidente Alfonso López Michelsen, pronunció este discurso titulado "La Superstición codificada" que da cuenta de el influjo religioso, centralista y autoritario de la Constitución de 1886. Así celebró Restrepo Piedrahita el centenario de la Constitución de 1886. Tomado del texto:  LÓPEZ MICHELSEN, Alfonso y RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos, El presidencialismo excesivo y la superstición codificada, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1986, pp. 23 a 31.  






LA SUPERSTICIÓN CODIFICADA 


Por: Carlos Restrepo Piedrahita

Apuntes para el Centenario de la Constitución de 1886

El 5 de agosto de 1886 no fue sancionada una Constitución, como se cree generalmente, sino a la vez dos: la del articulado numérico - del 1 al 210 - y la de secuencia literal, del Título XXI, "adicional", contentiva de las "disposiciones transitorias" - de la A a la O -. Se conmemora en estos días la primera. De la segunda, la que efectivamente rigió durante la Regeneración, se guarda silencio. Por ejemplo, las letras "K" y "L". 

Art. K: "Mientras no se expida la ley de imprenta, el Gobierno queda facultado para prevenir y reprimir los abusos de la prensa". 

Art. L: "Los actos de carácter legislativo expedidos por el Presidente de la República (Núñez), antes del día en que se sancione  esta Constitución, continuarán en vigor, aunque sean contrarios a ella, mientras no sean expresamente derogados por el Cuerpo Legislativo o revocados por el Gobierno". 

   En su hora, uno de los constituyentes, tránsfuga del partido liberal, hubo de escribir: "El presente artículo (K) y el siguiente contienen las más graves de todas las disposiciones transitorias y fueron los más combatidos en el Consejo Nacional Constituyente, ocasionando debates que sostenidos con calor, llegaron hasta la acrimonia, de parte de los sostenedores de las ideas contenidas en los artículos primitivos". 

  Fueron esas dos disposiciones la más refinada obra maestra de aviesa sabiduría para fortalecer y asegurar la perduración de la dictadura regeneradora: la de Núñez, de Holguín y de Caro. 

   El siguiente año, ese mismo "cuerpo legislativo" derribó el principio del Estado de Derecho y anclado en la tradición del constitucionalismo colombiano que afirma la supremacía de la Constitución. Fue reemplazado por este vergonzante engendro: 

   "Una disposición expresa de ley posterior a la Constitución se refuta constitucional y se aplicará aun cuando parezca contraria a la Constitución" (artículo 6o. de la ley 153 de 1887). 

   Y como natural secuela de la "filosofía" inspiradora de la Regeneración, los dóciles validos del régimen dictaron la memorable "ley de los caballos" contra la oposición (61 de 1888) que durante diez años fue el arma predilecta utilizada por la non sancta trinidad que ofició en el tabernáculo hasta 1898. 

   El texto numérico de la Constitución fue el disfraz de la dictadura, para emplear el sugestivo símil que Loewenstein ha ideado para identificar a las Constituciones meramente semánticas, las Constituciones hipócritas. La Constitución real fue la de las letras K y L. Conviene no olvidarlo. 

  El Concordato: Superestructura paraconstitucional: 

  Pero los dos instrumentos regeneradores del 5 de agosto, no completaron la arquitectura del sistema. Faltaba un tercer módulo institucional. Fue el Concordato. Una superestructura paraconstitucional, una superfectación normativa. Pocos años anteriores al "de gracia" de 1886 el papado romano había perdido, a manos de los liberales italianos la soberanía temporal de los "estados pontificios". Pero en 1888 adquirió del "providencial" doctor Núñez una posesión ultramarina sobre el Estado colombiano. La operación fue brevit manu, como la tradición de cualquier predio rústico. 

 No fue una Constitución de consenso bipartidario 

 Procede rectificar a los ulteriores y especialmente a los obstinados contemporáneos que pretenden seguir girando en descubierto contra una presunta ignorancia sempiterna de los colombianos. Dizque la Constitución regeneradora habría sido fruto de un consenso bipartidario. Como si liberales pudieran ser considerados los incondicionales "dependientes" del Doctor Núñez y entre ellos, en primer lugar, don José María Samper, autor del programa conservador de 1878 ¡Qué tal!

  Las "leyes de construcción" del sistema

  La moderna doctrina juspublicista austríaca (Adamovich, Ermacora, Merkl, Schambeck) denomina "Leyes de construcción de las Constituciones" los principios fundamentales, la filosofía, o cosmovisión ínsitos en la estructura y determinantes de la dieyes de construcción diferenciales del sistema condicionado en 1886 fueron: a) centralismo político-administrativo (asfixiante, hipertrófico); b) el presidencialismo autoritario cuasi-monárquico (núcleo central de una psudodemocracia distrófica), y c) la superestructura confesional (Concordato y clericalismo militante) que por su lado ha sido coadyuvante de la dinámica autoritaria el sistema político. 
námica de un ordenamiento jurídico-estatal. Así, las tres l

  La "construcción" de 1886 fue antípoda de la de 1863. 

   La de 1886 también fue irreformable

La cofradía de adoradores del libro sagrado de 1886 se complace en el pasatiempo de increpación interminable a la Constitución de Rionegro por el procedimiento de reforma que imponía la unanimidad de las delegaciones estaduales en el Senado de plenipotenciarios. Es sabido que las de los estados soberanos donde eran gobierno los conservadores tampoco tenían interés en contribuir a su reforma. Pero ocurre que también la de 1886, no obstante lo que para el efecto estableció en su artículo 209 también fue irreformable, no por fuerza de una norma expresa sino meramente por vía de dos insidiosas reformas ad-hoc que en 1886 les fueron hechas a los reglamentos de Senado y la Cámara para impedir categóricamente el trámite de proyectos de enmienda a la Constitución que contuvieran más de un artículo. A fines del siglo fueron varias y muy importantes las iniciativas que en tal sentido propusieron diversos congresistas del grupo conservador histórico. Ninguna próspero por la prohibición reglamentaria. Y la prueba dramática del dogma de la irreformabilidad se encargó de administrarla en 1904 nadie menos que el principal autor de la Constitución, señor Caro, en debate en el Senado, cuando con éxito se opuso a que se diera el curso al vigoroso y múltiple proyecto de enmienda a la Constitución que presentó el congresista Marceliano Vélez. La infranqueable talanquera era el artículo del reglamento. Fue menester que el año siguiente la Regeneración se transmutara en la dictadura del general Reyes para que por vía de su complaciente Asamblea se abrieran las puertas a numerosas reformas, entre ellas la de la garantía a la representación de las minorías en las corporaciones de elección popular. 

   Los liberales se acomodaron al sistema

   Con el acto legislativo 3 se inició en 1910 el proceso de las reformas mayores al místico texto: 1936, 1945, 1957-60, 1968. Milagrosamente se libró la república del proyecto de "constitución totalitaria" (Tascón) del Presidente Laureano Gómez. 

   ¿Cómo así las reaccionarias instituciones de 1886 llegaron a ser consentidas, asimilidas después por el partido de Santander, Obando, López, Murillo Toro, Rojas Garrido? La operación de media vuelta y de frente andar comenzó ya a fines de siglo. Fue el acomodo al "fait accompli". Nada más hablar de "federalismo" ni de "laicismo" ni de Congreso fortalecido. Se pasó a engrosar el coro envalentonado de los detractores de las anteriores instituciones. En 1910 apenas se hicieron retoques cosméticos al sistema general. El primer Presidente liberal en el siglo veinte fue enfático en la promesa y cumplimiento de que la Constitución no sería cambiada y menos aún cuestionado el Concordato. La reforma de 1935, ha sido el único desafío frontal al "orden establecido", la primera y única irreverencia del evangelio "octogésimo sextista". Otra superfetación. Un acto de afirmación liberal a modo de enclave en el pasado y semicentenario armazón ideado por el señor Caro. Pero también otro fenómeno y no de subalterna implicación: la media centuria de dominación hegemónica del partido conservador y de mantenimiento intacto de las "leyes de construcción" del Estatuto de 1886 fueron escuela de férrea disciplina política que modeló la sensibilidad y el temperamento de la generalidad de los hombres liberales. De allí otro aspecto de patología política: la inclinación de algunos de ellos al autoritarismo. Es así como el culto conservador a lo del 86 devino superstición codificada. 

   Lo que queda del legado del 86

  Balance y perspectiva: ¿qué queda, pues, del legado del 86 decimonónico? Las leyes de construcción se mantienen en pie y aún reforzadas. El moderno intervencionismo del Estado ha robustecido cada vez más vigorosamente el presidencialismo y su complementario instrumento, el centralismo. Apenas si un minúsculo fragmento de este binomio tradicional ha sido afectado con el acto legislativo sobre elección popular de alcaldes. Que en la primera república liberal del siglo diez y nueve fue normal sistema de descentralización política primaria. El grado de involución doctrinaria al respecto es mesurable por la oposición recalcitrante que en determinados sectores liberales de elevada jerarquía provocó el proyecto de reforma, finalmente aprobado. 

   Toda la problemática institucional y contemporánea del Congreso es producto del sistema antiparlamentario y antidemocrático del 86. No es inoportuno recordar una vez más que no hubo en el siglo XIX colombiano enemigo más declarado y obcecado contra el Congreso que el doctor Núñez. Su deseo era que el órgano de representación popular no pudiera reunirse sino una vez cada diez años. Por lo demás el Presidente Caro, en su testamento político en 1898, fue categórico en la confirmación del propósito que el constituyente regenerador tuvo de reducir a grado mínimo los poderes del Parlamento. 

  Del texto de 1886 fueron eliminadas las cláusulas confesionales primitivas. Pero subsistieron en la superconstitución concordataria y en las costumbres. El Concordato del 88 no murió en 1975 como con ingenuo optimismo se ha dicho. El confesionalismo sigue siendo esencial elemento del desorden social colombiano contemporáneo. La hipoteca concordataria es tan gravosa como cuando fue constituida a favor del Vaticano. 

 Una monarquía plebiscitaria moderada por el chiste bogotano 

Contra la hipertrofia del presidencialismo vigente quizás nadie en Colombia se ha pronunciado con tan firme acento critico como el ex Presidente Lleras Camargo. El señor Caro aceptó que el Ejecutivo instituido entonces era una monarquía, aunque "desgraciadamente electiva". Hoy es mucho más. Se nutre de un yacimiento de poder político mucho más proficuo. ha devenido plebiscitario. 

 A principios del siglo pasado el embajador del rey de Sajonia ante la corte de los zares rusos le preguntó a un personaje de la misma cómo podría definirse ese régimen de gobierno. Respondiéndole: "Es una monarquía absoluta, moderada por el asesinato". Del sistema presidencial colombiano podría decirse que es una monarquía plebiscitaria, moderada por la institución paraconstitucional de la maledicencia y el chiste bogotano. 

  Sesenta y seis enmiendas, entre mayores y de menor estatura, han sido incorporadas al texto constitucional. Plus ça change, plus c`est la même chose!

sábado, 25 de marzo de 2017

Entrevista a Mark Tushnet

El profesor Mark Tushnet en su visita a la Corte Constitucional y a la Maestría del Derecho Constitucional del Externado nos concedió una entrevista sobre su vida y trabajo en materia de derecho constitucional y su participación en el movimiento de Critical Legal Studies. 




viernes, 24 de marzo de 2017

Sobre la Jurisdicción Especial de Paz

La Silla Vacía publica este vídeo sobre la Jurisdicción Especial de Paz (JEP) con Juanita Goebertus y Sergio Guarín


jueves, 16 de marzo de 2017

¿Qué es una Constitución?

Estos son los dos vídeos que realizaron el grupo de Alex y el de Pablo sobre la pregunta ¿Qué es una Constitución? les agradezco su interés 




martes, 14 de marzo de 2017

Sobre el voto de las mujeres en la Constitución de Vélez de 1853



A raíz del artículo de Rodrigo Uprimny "Igualdad política y mujeres" publicado en el Espectador el pasado domingo 12 de marzo, aquí, busque el artículo de Credencial Historia de Mario Aguilera sobre el reconocimiento del voto de la mujer en la Constitución de la Provincia de Vélez en Santander en 1853 aquí. 

También Nathalia Goldwasser ha investigado este tema, ampliando el artículo de Aguilera en un texto titulado "La primera promulgación del voto femenino en Latinoamérica, Provincia de Vélez, Colombia, 1853" aquí. 

La investigadora cita la Constancia que dejo el Gobernador de Vélez, Antonio María Díaz sobre la inconstitucionalidad del inciso 7 sobre la eligibilidad de mujeres y niños:  

Añadir leyenda

Dice Diaz, pidiendo la inconstitucionalidad de dicho artículo que,  

"El inciso 7 garantíza á todos los habitantes de la Provincia hombres, mujeres i niños la eligibilidad, sin condición alguna. Esto puede ser o no conforme a los principios, pero de seguro es contrario a la Constitución á lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución de la República que exige la calidad de Ciudadano Granadino para todos los destinos que lleven autoridad o jurisdicción política o judicial, no pudiendo en consecuencia nombrarse para esta clase de destinos sino á los Granadinos que sean o hayan sido casados, ó que sean mayores de veintiún años. Es pues inconstitucional la ilegibilidad absoluta consagrada en el inciso 7o citado". 

Hay que anotar que  el artículo 7 del Capítulo 3 sobre el Gobierno de la Provincia que establece que, "Son electores todos los habitantes de la provincia casados o mayores de veintiún años, y cada uno de ellos tiene derecho a sufragar por el número total de votos que se compone la legislatura". 

Del mismo modo en el artículo 7 del Capítulo 2 sobre derechos y obligaciones de los habitantes de la Provincia se estableció como derecho "La elegibilidad. bastando por toda condición de ella, la confianza de quién haga la elección, sea el pueblo o la autoridad"

Exagera Díaz sobre la posible elegibilidad de niños. Ya que se dice que los casados o mayores de 21 años solamente podrán ser elegibles, lo cual dificulta que se le conceda el voto a los niños, pero si a las mujeres. 

lunes, 13 de marzo de 2017

Temario Examen Parcial


UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
CUESTIONARIO EXAMEN DEL MODULO CONSTITUCIÓN Y ESTADO
PRIMER AÑO DE DERECHO  - GRUPO 1B
PRIMER MODULO - 2017


Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves 
gonzalo.ramirez@uexternado.edu.co

Estas son algunas de las preguntas orientadoras. Sobre estas preguntas se realizará el examen de escogencia múltiple que valdrá el 100 % de la nota de este modulo ¡Buen estudio!

1) ¿Explique al menos cuatro de los elementos que considera importantes sobre el estudio del derecho constitucional? (Lecturas Lecciones de Derecho Constitucional  -versión española  y Remedio Sánchez) 

2) Siguiendo la lectura de Fiovaranti ¿Cuáles son las relaciones que existe entre el constitucionalismo y la teoría política? 

3) ¿Explique el origen del concepto de Estado y porqué se puede decir que surge principalmente en el siglo XVI en el concepto de Maquiavelo "Stato"que estableció en el Principe en 1535?

4) ¿Porqué se dice que la conformación de ejércitos permanentes, burocracia y sistema impositivo (impuestos) determinaron la creación del estado moderno?

5) ¿Cuál es la diferencia entre Estado liberal, Estado de Derecho y Estado Social de Derecho? Vea esta entrado como referencia aquí. Lectura de Luis Villlar Borda aquí. 

6) ¿Teniendo en cuenta la Constitución colombiana de 1991 porqué se puede calificar de Estado Social de Derecho y en qué normas se desarrolla este tipo de Estado? 

7) ¿Explique los elementos del Estado según Jellinek: Territorio, población y soberanía?

8) ¿Explique los elementos del ámbito terrestre (suelo y subsuelo), también en lo que se refiere al uso y  la explotación de los territorios indígenas (consulta previa, Convenio 169 de la OIT) y lo que se ha establecido en materia de minería (el subsuelo es de la Nación y el suelo lo disponen los municipios. En algo aunque el artículo demandado en aquella ocasión ya fue declarado inconstitucional, la Sentencia C-123 de 2014 aquí) Parte final? Sobre consulta previa pueden oir este podcast aquí. 

9) ¿Explique los elementos del ámbito marítimo: mar territorial, zona contigua, plataforma continental, zona económica exclusiva y alta mar? ¿Qué significa plataforma continental extendida y relacionélo con el caso que sigue teniendo curso entre San Andrés y Colombia oir podcast aquí

10) ¿Explique el ámbito aéreo: espacio aéreo, espectro electromágnetico y órbita geostacionaria?

11) ¿Quiénes son colombianos por naturaleza o por adopción y cómo se adquiere la nacionalidad?

12) ¿Porqué se dice que se combinan el Ius Soli (haber nacido en Colombia), con el Ius Sanguinis (Ser hijo de padre o madre colombiana) y el Ius Domicilii (Estar domiciliado en Colombia para adquirir la nacionalidad. Explique? 

13) ¿Porqué se dice que la globalización esta haciendo que los elementos del Estado se empiecen a relativizar (soberanía, territorio y pueblo). Ver: Lectura de Gonzalo Ramírez “Transformaciones del constitucionalismo en el contexto de la globalización” aquí? Y el video de César Rodríguez Garavito aquí

14) ¿Cuál es la definición de poder constituyente propuesta por Emmanuel Siéyes en Qué es el Tercer Estado y cuáles son los límites teóricos que propone este autor (límite temporal, congruencia y competencia)?

15) ¿Cuál es la tesis del poder constituyente de Carl Schmitt en Teoría de la Constitución de 1928 y porque se dice que la Corte Constitucional ha acogido esta teoría (Ver especialmente Sentencia C-551 de 2003 fundamento jurídico 29 y ss.  aquí)?

Podcast sobre el Poder Constituyente de Joel Colón Rios aquí 

16) Indique si en la actualidad se puede hablar de límites al poder constituyente. Tenga en cuenta lo que se dijo en la Sentencia C-574 de 2011, Fundamento Jurídico 4.43. (aquí) al respecto?

17)  ¿Cuáles fueron las causas que determinaron el proceso constituyente de 1991 y cuál fue el rol de los estudiantes y el fin de la violencia con esta Constitución? (Lecturas de Julieta Lemaitre). Ver los videos aquí

18) ¿Cómo se elaboró la Constitución de 1991. Qué dijo la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia  No 138 de 1990 (Ver aquí). Describa cómo funcionó la Constituyente y qué principios sustanciales o materiales consideran ustedes que se establecieron en la Constitución de 1991? (Lecturas de Julieta Lemaitre)

19) ¿Cuál fue el proceso constituyente (constitutional making) de la Constitución de Sudáfrica de 1996 y porqué es tan particular respecto a los límites del poder constituyente?

*Sobre el poder constituyente repase aquí. 
Sobre el concepto de constitutional building y making con el profesor Diego González aquí. 

20) ¿Diferencie entre poder constituyente y poder de reforma o poder de revisión teniendo en cuenta los fundamentos jurídicos de la Sentencia C-551 de 2003 fundamentos jurídicos 29 y siguientes. Ver Sentencia aquí?

21) ¿Qué se entiende por el concepto de Constitución en sentido moderno y porqué se puede seguir sosteniendo que el artículo XVI de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 sobre que "Toda sociedad que no divida poderes y proteja los derechos, carece de Constitución" sigue estando vigente? Les puede servir la lectura de Ricardo Guastini  aquí.  Resumen de la lectura aquí.  Mis criticas al concepto de Guastini aquí. 

22) ¿Porqué no se puede decir que la idea moderna de constitución nace en la Politeia griega, en la Constitutio en Roma, en la Carta Magna de 1215 y las cartas de derecho de la Edad Media, en el Instrument of Government (1647) de Cromwell o con el concepto de Leyes Fundamentales y porqué se dice que surge sólo a finales del siglo XVIII y principios del XIX con las revolución de independencia en Estados Unidos y Francia?

*Ver mi libro Límites a la reforma constitucional en Colombia, pp. 33 - 100 y las lecturas para Lecciones de Derecho Constitucional "Teoría de la Constitución, Constitución y poder Constituyente" en donde se hace un resumen 

23) Diferencie entre Constitución sociológica (Lasalle), estatalista (Jellinek), Política (Schmitt), Jurídica (Kelsen) e integracionista (Smend y Heller). Ver mi libro y el Resumen en las lecturas para Lecciones de Derecho Constitucional "Teoría de la Constitución, Constitución y poder Constituyente" en donde se hace un resumen 

24) Explique los rasgos principales de una doctrina neoconstitucionalista y diferenciela del nuevo constitucionalismo latinoamericano (Nueva) 

25) ¿Explique los elementos procedimentales, jurisprudenciales y doctrinales de la reforma constitucional por Acto Legislativo (Art. 375)?

Sobre mecanismos de reforma en general repase aquí. 

26) ¿Explique los elementos procedimentales, jurisprudenciales y doctrinales de la reforma constitucional por Referendo constitucional (Art. 378)? ¿Cuáles han sido los referendos constitucionales que se han tramitado y qué ha dicho la Corte Constitucional en su control automático?

27) ¿Explique los elementos procedimentales, jurisprudenciales y doctrinales de la reforma constitucional por Asamblea Nacional Constituyente (Art. 376) y porqué se dice que es mecanismo de reforma cómo de creación de una nueva constitución?

28) En la Sentencia C- 551 de 2003 se introdujo la tesis de la “inconstitucionalidad por sustitución” o juicio de sustitución que establece la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las reformas constitucionales a pesar de que la Constitución de 1991 no tiene cláusulas pétreas. Explique brevemente esta doctrina de la sustitución?

29) ¿Explique los siete casos en que se han declarado reformas constitucionales inconstitucionales por sustitución y cuáles elementos esenciales o consustanciales se han tenido en cuenta para cada caso: C-1040 de 2005, C-588 de 2009, C-141 de 2010, C-249 de 2014, C-1056 de 2012, C-285 de 2016 y C-373 de 2016? 

30)  ¿Explique el llamado “juicio de sustitución” de las tres premisas: premisa mayor, premisa menor y premisa de síntesis y ejemplifique un caso de sustitución?

Ver jurisprudencia en torno al juicio de sustitución aquí. 

31) ¿Explique el llamado “juicio de eficacia” en donde se proscribe reformas ad hoc o que beneficien a una persona o grupo de personas sin un fin constitucionalmente legítimo, reformas aparentes y reformas indirectas?

32) Explique brevemente la decisión C- 077 de 2017 del caso Zidres y porque los demandantes consideraran cómo un caso de afectación del Estado Social de Derecho. Violación del artículo 64 de la C.P. Ver comunicado de prensa aquí. 

33) Con relación a las fuentes del derecho de qué manera se explica que estemos vinculados a los criterios de la CPI en materia de Responsabilidad de mando y cómo influyen estos criterios e la Jurisdicción Especial de Paz (JEP) oir podcast aquí.  Entrevista a Fantou Bensouda  Fiscal CPI aquí. 

34) Teniendo en cuenta el Acto Legislativo 01 de 2016 (aquí) y la decisión del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz (Vía Rápida o Fast Track) C - 699 de 2016 (aquí) de qué manera se han modificado los procedimientos de reforma en Colombia. 

35) Explique cómo podría ser el control de constitucionalidad del Acto Legislativo de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) aquí. teniendo en cuenta las Sentencias C-579 de 2013 aquí y C- 577 de 2014 aquí.